央媒刊文追问万科事件：中国独立董事事实上独立么？

●万科本次董事会有效性之争，问题的关键并不在于张利平是否具有形式上的独立性，而是包括张利平在内的所有独董是否具有事实上的独立性，而这种事实上的独立性直接影响着投票结果的公平性或者决策的可行性，更关系着中小股东的利益是否可能遭遇侵害。

●在我国上市公司独董问题上，问题的关键不是争论独董是否符合资格要求，实际上，我国上市公司的独董绝大部分是符合形式上的要求的。我国独董问题的关键在于如何从整体上解决独董群体事实上的独立性问题，这需要尽快建立透明的职业经理人市场和董事（含独董）的严格责任机制。


          独董事实上的独立性是我国上市公司董事会的一个普遍问题。

自2015年底开始的万科控制权之争可谓惊心动魄，6月17日的万科董事会“小学生算术题”再使这一控制权之争进入又一个高潮。对于万科的这次董事会是否有效，人们的目光只是瞄在张利平的独立董事（以下简称“独董”）身份上，即张利平作为独董是否符合合法性要求，或者说，他在形式上是否具备独立性。我认为，万科本次董事会有效性之争，问题的关键并不在于张利平是否具有形式上的独立性，而是包括张利平在内的所有独董是否具有事实上的独立性，而这种事实上的独立性直接影响着投票结果的公平性或者决策的可行性，更关系着中小股东的利益是否可能遭遇侵害。其实，独董事实上的独立性是我国上市公司董事会的一个普遍问题。只是由于事实上的独立性不好判断，人们便经常忽略它。但这种忽略的后果是非常严重的，万科本次董事会很好地说明了这一点。

何谓独董事实上的独立性？

独董事实上的独立性是指独董本着公司和股东（所有股东，不仅仅指中小股东）的利益最大化的考虑，不偏重任何利益主体的特殊利益，而独立实施的决策和监督行为。显然，形式上的独立性很容易满足，但事实上的独立性，在我国目前的制度安排下，则非常不容易实现。

董事会的作用包括两个方面：一是进行科学决策；二是对管理层进行有效监督。独董的核心特征是其（包括其亲属）与公司没有任何利益关联，从而保证其行为上的独立性。有人会问，没有利益关联，如何保证独董有动力参与公司决策和对管理层进行监督？是否靠高薪酬？答案是否定的。在美国，如果独董在任职独董的公司获得的报酬超过10万元，则会被质疑其独立性。这10万美元还不是薪酬，而是车马费或部分津贴。10万元在美国这样的高收入国家，是微不足道的。独董既不能与公司有利益关联，又不能拿高薪，那么他们进行科学决策和对管理层进行有效监督的动力到底来自何处？

答案有两点：一是独董来自高度透明的职业经理人市场；二是独董要对自己的行为独立承担责任。

自1998年以来的三版《OECD公司治理准则》都强调，“公司治理框架应提高市场的透明度和公平性”。而2015年最新版的《G20/OECD公司治理准则》又特别强调：要“确保公司和股东对董事会的问责制度”。

透明的市场才能有强力的约束

先说市场的透明度和公平性。英美的独董基本上都来自透明度很高的职业经理人市场，原因就在于高透明度的职业经理人市场可以在很大程度上保证独董行权的独立性，而独立性有保证了公平性。

董事（包括独董）是代表公司和股东利益的，因此，对董事的要求就必须有两点，一是高能力；二是对公司和股东要忠诚，即要求诚实讲信用，第二个方面甚至比第一个方面更重要。高透明度的经理人市场可以保证实现对董事的这两个方面的要求，因为透明的市场具有信号传导作用。企业在选择独董时，会寻找那些符合这两方面要求的人选，而这样的人选只能来自经理人市场，即选择那些曾经或现任其他企业高管、表现出很强的经营能力，又诚实守信的人，而且更多的是选择其他企业的现任高管。职业经理人市场上某个高管被选中担任独董，意味着他的能力和信用都得到认可，继而，他在担任高管的这家企业可能会给他涨薪，因为薪酬与能力和诚信是匹配的，否则，他就有被“挖走”的可能。相反，如果某个独董没有尽职，不能保证独立性，那他被“炒鱿鱼”的可能性就会加大。一旦被解职，那他担任的其他企业的现任高管的位置也将不保，因此他已被证明能力下降且不具诚信。而一旦担任的其他企业的高管职位也被免去，则他在整个经理人市场的地位和声誉就会急剧下降，不仅薪酬大幅下降，甚至得不到聘用。无疑，对一个职业经理人来说，失职和不尽职的机会成本是非常高的，这便是透明的职业经理人市场的强激励和强约束作用。

相反，如果独董来自职业经理人市场以外，比如来自高校、科研机构、退休的公务员队伍等，则以上职业经理人市场的信号传导机制完全丧失作用。在英美等发达国家，政府并没有规定经理人市场以外的人选不可以担任独董，但现实中被选择的机会却很小，原因就在于他们缺乏来自职业经理人市场的强激励和强约束作用，从而不能保证他们在企业决策上的科学性和对管理层监督上的有效性。如万科董事会中的4位独董，其中2位来自高校，占了一半。在全国上市公司中，也是50%以上的独董来自高校、科研机构和退休的公务员队伍，这个比例是过高的。在英美国家，对独董除了要求形式上独立于公司外，还特别强调三个条件：一是与任职公司相关的专业知识；二是较高的市场声誉；三是丰富的管理经验。很显然，来自高校、科研机构和退休公务员队伍的独董是难以符合这些条件的。由于“不懂”公司，加之也经常不尽力，所以很容易被左右，尤其容易被内部人所左右，从而容易形成“内部人控制”或“管理层控制”。

只有责任机制才能保证独立性与科学性

独董作为公司和股东的代理人，只有其不当行为被严肃追责，才能保证其行权时的独立性和科学性。在英美等发达国家，这种责任包括民事、刑事和行政三种并存的责任，而且每种责任的强度都足以使独董决策时不敢有丝毫懈怠。尽管美国对董事有免责条款，但免责条款非常苛刻，不仅自己要证明对公司和股东尽到了审慎决策的责任，更必须有其他方面的客观证明。英美等发达国家还非常强调决策前独董内部，以及独董与内部董事的充分交流机制，还强调独董对信息的主动核实（向公司内部人充分核实）。不过，英国没有免责条款，一旦决策错误或失误给公司和投资者造成损失，不管什么理由，都要承担责任。日本还有连带责任条款。在如此责任强度且责任又很清晰的情况下，包括独董在内的每位董事都不敢不尽心尽责。

在我国，由于责任机制缺位和不到位，独董的责任意识普遍不强，“附和性”的投票表决充斥在各公司董事会中。根据笔者的统计，2014年，我国上市公司中有董事会备忘录的公司有112家，只占4.46%；建立了明确的独董与内部董事交流制度的公司有18家，只占0.71%；建立了董事行为准则的公司有15家，只占0.60%；有明确的董事考核制度的公司有730家，占29.04%；公布董事考核结果的公司有38家，占比仅有1.51%。不难想象，微不足道的责任，势必导致独董行权时的 “附和性”和随意性。

在本次万科董事会上，有位独董没有出席，委托另一位独董代为投票，委托投什么票（赞成表还是反对票）没有说明，从结果看，代理投票的那位独董可能只是根据自己的判断投了赞成票（与自己的投票相同）。有位独董大发脾气，说自己对很多信息完全不知情。但奇怪的是，不知情的情况下却做出了决策（赞成票），那么决策的依据在哪里？有位独董说自己做了现场调研，那么有调研报告吗？从已披露的信息看，似乎没有一位独董提供了决策的可行性报告，也没有一位独董在决策前与其他独董和内部董事进行了充分沟通和交流。如此决策，哪位独董能够保证自己的决策是科学的呢，是能够保证公司和股东最大化利益的呢！由此也不难理解，万科为什么会被质疑“内部人控制”了。

在英美等发达国家，由于对董事责任有严格规定，且处罚相当严厉，因此，一位独董同时兼任多家上市公司独董的情况是不多见的，因为兼任多家独董是难以履行职责的。但在我国上市公司中，2014年兼任4家公司（含4家）以上的独董的公司占比达27.57%，兼任2-3家公司的独董的公司占比达53.54%，只担任1家公司的独董的公司占比仅有18.89%。如果考虑到50%以上的独董不是来自职业经理人市场，对公司经营不甚了解，又有自己的本职工作，那么，这些独董如何有精力调研、核实信息和撰写可行性报告？决策时的“附和”和随意性又如何避免？

总之，在我国上市公司独董问题上，问题的关键不是争论独董是否符合资格要求，即是否具有形式上的独立性（像万科的张利平），尽管形式上的独立性也非常重要。实际上，我国上市公司的独董绝大部分是符合形式上的要求的。我国独董问题的关键在于如何从整体上解决独董群体事实上的独立性问题，这需要尽快建立透明的职业经理人市场和董事（含独董）的严格责任机制。

（作者为北京师范大学公司治理与企业发展研究中心主任）

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